Einleitung
Trotz des Aufschwungs der öffentlichen Gesundheit in vielen Ländern und der sich abzeichnenden Hoffnung auf einen Impfstoff sind die globalen wirtschaftlichen Aussichten für COVID-19 nach wie vor düster, wobei die OECD im Juni prognostizierte, dass das BIP im Jahr 2020 um mindestens 6,0% und das Handelsvolumen um mindestens 9,5% sinken würde.
Ein Schadensbereich mit besonders unterschiedlichen Auswirkungen war die Störung des internationalen Handels. Neben Unterbrechungen der Lieferkette aufgrund von industriellen Stilllegungen und Verspätungen in der Schifffahrt und im Transportwesen gehören auch Störungen bei der Lieferung von Handelsfinanzierungsdokumenten aufgrund des anhaltenden Problems der Papierabhängigkeit im internationalen Handel zu den logistischen Fragen. Bei dem Handel und den Handelsfinanzierungen handelt es sich um umfangreiche Formalitäten wie Konnossements, Entschädigungsschreiben, Packlisten, Ursprungszeugnisse, Proforma-Rechnungen usw., die traditionell in physischer Form ausgetauscht werden. Es ist von größter Bedeutung, dass die Handelsunterlagen nicht nur korrekt und vollständig sind, sondern auch zur richtigen Zeit an die richtige Stelle geliefert werden. Das Problem pandemiebedingter Verzögerungen bei der Lieferung und Verarbeitung von Handelsdokumenten aufgrund des Personalabbaus und begrenzter Post- oder Kurierdienste veranlasste die Internationale Handelskammer (IHK) im April 2020 zur Veröffentlichung eines Vermerks, in dem die Banken und Zentralregierungen aufgefordert wurden, alle rechtlichen Verbote der Verwendung elektronischer Handelsdokumentation aufzuheben und einen raschen Übergang zum papierlosen Handel zu unterstützen. Vor kurzem, im Juli 2020, haben die Welthandelsorganisation, die IHK und B20 Saudi-Arabien gemeinsam einen branchenweiten Aufruf zur verstärkten Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor veröffentlicht, um dem Mangel an Handelsfinanzierungen entgegenzuwirken, einschließlich der Lockerung regulatorischer Beschränkungen und der Umsetzung digitaler Lösungen für die Dokumentation von Handelsfinanzierungen.
Neben dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Digitalisierung hat die Störung der Handelsfinanzgeschäfte durch die Pandemie, wie auch in anderen Branchen, Diskussionen über die Anwendbarkeit höherer Gewalt ausgelöst. Eine Klausel über höhere Gewalt ist eine Vertragsklausel, in der eine oder mehrere Vertragsparteien aufgrund eines außergewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisses, das sie nicht zu vertreten haben, ihre Verpflichtungen nicht erfüllen können und die sie an der Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen hindert. In den Rechtsordnungen des allgemeinen Rechts, wie dem Vereinigten Königreich, dürfen die Parteien von der Doktrin der höheren Gewalt nicht Gebrauch machen, es sei denn, ihr Vertrag enthält eine Klausel über höhere Gewalt. Umgekehrt wird in zivilrechtlichen Gerichtsbarkeiten, wie Thailand, die Doktrin der höheren Gewalt allgemein anerkannt, was bedeutet, dass, selbst wenn eine Klausel über höhere Gewalt nicht in einem Vertrag enthalten ist, die lokale gesetzliche Bestimmung immer noch auf Einzelfallbasis gelten (in Thailand ist höhere Gewalt in Abschnitt 8 des Handels- und Zivilgesetzbuches definiert). Die Aufnahme einer maßgeschneiderten Klausel über höhere Gewalt in Verträge wird empfohlen, um die Beschränkungen des einschlägigen lokalen Rechts und seine Auslegung durch die Gerichte zu vermeiden.
In diesem Artikel werfen wir einen Blick auf die Antwort der IHK auf COVID-19 und die Frage der höheren Gewalt sowie auf Überlegungen zu höherer Gewalt im Rahmen der Handelsfinanzierungsinstrumente.
Die aktualisierte höhere Gewaltklausel der IHK
Seit März 2020 hat die IHK als Reaktion auf die Pandemie ihre Musterklauseln für höhere Gewalt und Not aktualisiert. Die Musterklauseln der IHK sind für den Einsatz in Handelsverträgen konzipiert und sollten auf die besonderen Anforderungen der beteiligten Parteien zugeschnitten sein.
Die IHK bietet nun zwei Versionen der Klauseln über höhere Gewalt und Not an – eine Lang- und Kurzformklausel. Wie die IHK feststellt, bietet die Langformklausel mehr Schutz.
Aufgrund der langwierigen und unvorhersehbaren Natur der Pandemie wird in der aktualisierten Klausel über höhere Gewalt eine bestimmte Dauer der Behinderung festgelegt, bevor der Vertrag gekündigt wird, wobei angegeben wird, dass die Parteien den Vertrag kündigen können, wenn die Behinderung 120 Tage übersteigt. Die vorherige Fassung der Klausel erlaubte beiden Parteien, den Vertrag zu kündigen, wenn die Behinderung über einen „angemessenen Zeitraum“ andauerte.
Wie die Version der Klausel aus dem Jahr 2003 bietet auch die IHK-Vertragsklausel für höhere Gewalt aus dem Jahr 2020 sowohl eine offene Definition als auch eine aufgeschlüsselte Liste von Ereignissen („mutmaßliche Ereignisse höherer Gewalt“), die allgemein als höhere Gewalt eingestuft werden, darunter Krieg, Naturkatastrophen, Pest, Währungs- und Handelsbeschränkungen und so weiter. Nach der offenen Definition der IHK muss die betroffene Partei, die sich auf höhere Gewalt berufen will, Folgendes nachweisen:
✓ dass das Hindernis seiner angemessenen Kontrolle entzogen ist und
✓ dass sie die Behinderung zum Zeitpunkt des Vertrags nicht vernünftigerweise vorhersehen konnte, und
✓ dass sie die Auswirkungen des Hindernisses nicht vernünftigerweise hätten vermeiden oder überwinden können.
Bei Vorliegen eines oder mehrerer der „vermuteten“ Ereignisse muss der Betroffene nur die letzte Bedingung nachweisen (d.h. dass die Auswirkungen des Ereignisses nicht vernünftigerweise hätten vermieden oder überwunden werden können).
Die weit gefasste Definition der IHK bedeutet, dass Situationen von Fall zu Fall analysiert werden, und ob COVID-19 in Fragen der vertraglichen Nichterfüllung als höhere Gewalt angesehen wird, bleibt der Auslegung des Gerichts überlassen.
Die IHK über Handelsfinanzierungsinstrumente
Für Handelsfinanzierungsinstrumente wird der Begriff der höheren Gewalt jeweils in den folgenden IHK-Regeln definiert: die Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP 600), die Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG 758), die Uniform Rules for Collections (URC 522), die Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursements under Documentary Credits (URR 725), die UCP die URC eRules (eUCP Version 2.0 und eURC Version 1.0) und die Uniform Rules for Bank Payment Obligations (URBPO 750). Im Allgemeinen beschreiben die Bestimmungen höhere Gewalt als ein Ereignis, das den Geschäftsbetrieb der Bank unterbricht und sich der Kontrolle der Bank entzieht. Dies bietet den Banken einen gewissen Schutz, aber es ist unwahrscheinlich, dass im Rahmen der Handelsfinanzierungsinstrumente höhere Gewalt ausgelöst wird, da es selten vorkommt, dass Dokumente nicht zugestellt oder bearbeitet werden können.
In einem im April 2020 veröffentlichten Leitlinienpapier schlägt die IHK unter Bezugnahme auf seine Haltung zum Ausbruch des isländischen Vulkans 2010 vor, dass die Pandemie allein wahrscheinlich nicht ausreicht, um als Ereignis höherer Gewalt zu gelten. Die IHK betont jedoch, dass er keine Befugnis darüber erteilen kann, ob ein Ereignis als höhere Gewalt eingestuft wird, selbst wenn ein Handelsfinanzierungsgeschäft seinen Regeln unterliegt, da die Frage den zuständigen Regierungen, Gerichten und Regulierungsbehörden überlassen bleibt. Außerdem weist das Leitlinienpapier darauf hin, dass das Ereignis keine höhere Gewalt nach den IHK-Regeln darstellen kann, wenn die Erfüllung einer Verpflichtung oder eines Vertrags nicht unmöglich, nur schwieriger oder teurer ist.
Um die Auswirkungen der Pandemie zu mildern und Streitigkeiten zu vermeiden, rät die IHK Unternehmen und Banken, sich auf die Umsetzung von Betriebskontinuitätsplänen zu konzentrieren und eine offene Kommunikation zwischen den Parteien zu betreiben. Insbesondere können die für eine Transaktion relevanten IHK-Regeln mit Zustimmung aller Beteiligten geändert werden – um beispielsweise Verspätungen bei Dokumenten oder Forderungen zu ermöglichen, können sich die Parteien auf eine Verlängerung bestimmter Fristen einigen – und die physische Übermittlung von Dokumenten kann durch digitale Lösungen ersetzt werden.
Höhere Gewalt und Überlegungen zu Handelsfinanzierungsinstrumenten
COVID-19 kann ein Ereignis höherer Gewalt darstellen. Bei Handelsfinanzierungsinstrumenten wie Kreditbriefen und Forderungsgarantien, die dazu dienen, eine Zahlung oder Leistung zu gewährleisten, wird die Frage der höheren Gewalt jedoch getrennt von der Art und Weise behandelt, wie sie im Rahmen des Vertrags über den Verkauf und die Ausfuhr von Waren behandelt wird. Mit anderen Worten, die Frage der höheren Gewalt im Rahmen eines Handelsfinanzierungsinstruments wird getrennt von einem Ereignis höherer Gewalt im Rahmen des zugrunde liegenden Vertrags behandelt.
Dies liegt daran, dass Handelsfinanzierungsverpflichtungen unabhängig von den zugrunde liegenden Verträgen oder Unternehmen sind, für die sie ausgegeben werden. So besteht z.B. zwischen einem Vertrag über den Verkauf und die Ausfuhr von Waren und dem Akkreditiv, das zur Sicherung der Zahlung derselben ausgestellt wird, zwar ein Kausalzusammenhang, doch sind die beiden Verträge und ihre jeweiligen Verpflichtungen unabhängig vom Bestehen und Erfüllen des anderen. Bei einer Handelsfinanztransaktion wird die Bank die Waren oder den zugrunde liegenden Kaufvertrag nicht prüfen; sie wird sich nur mit den vorgelegten Dokumenten befassen und sie ehren, solange sie den Kreditbedingungen entsprechen.
Akkreditive
Der New York Uniform Commercial Code besagt, dass Akkreditive formalen („dokumentarischen“) Anforderungen genügen müssen, dass aber die „Rechte und Pflichten eines Emittenten gegenüber einem Begünstigten oder einer benannten Person im Rahmen eines Akkreditivs unabhängig von dem Bestehen, der Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrags oder einer Vereinbarung sind, aus der das Akkreditiv hervorgeht oder der ihm zugrunde liegt, einschließlich der Verträge oder Vereinbarungen zwischen dem Emittenten und dem Antragsteller sowie zwischen dem Antragsteller und dem Begünstigten.“ In ähnlicher Weise unterstreicht die Uniform Customs and Practice for Documentary Credits der IHK (UCP 600) die Unabhängigkeit von Akkreditiven, die von einer Bank unabhängig von der Erfüllung oder Nichterfüllung der zugrunde liegenden Verpflichtung anerkannt werden müssen, selbst wenn die Nichterfüllung von einem Ereignis höherer Gewalt abhängt.
Im Gegensatz zu handelbaren Instrumenten, bei denen es sich um bedingungslose Zahlungszusagen handelt, sind L/C von der Vorlage entsprechender Dokumente durch den Begünstigten abhängig. Wenn daher ein Ereignis höherer Gewalt die Leistung eines Exporteurs beeinflusst, die vereinbarten Waren zu versenden, deren Menge und Qualität mit den Bedingungen des Kaufvertrags übereinstimmen, aber das Geschäft der ausstellenden oder bestätigenden Bank nicht beeinträchtigt wird, wird die Bank den Dokumentenkredit honorieren.
Nachfragegarantien
Ebenso sind Nachfragegarantien (reguliert durch die URDG 758) und Standby-Akkreditive (reguliert durch den ISP 98) unabhängige Verträge, die von ihren zugrunde liegenden Verträgen getrennt und von den zugrunde liegenden Transaktionen unabhängig sind.
Artikel 26 der Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG) der Internationalen Handelskammer (IHK), Publikation Nr. 758 definiert die höhere Gewalt als «Akte Gottes, Unruhen, Bürgerbewegungen, Aufstände, Kriege, Terrorakte oder jegliche Ursache außerhalb der Kontrolle des Garanten/Gegengaranten. Fällt eine Forderungsgarantie zu einem Zeitpunkt aus, zu dem eine Dokumentation aufgrund höherer Gewalt nicht möglich ist, wird die Garantie (und gegebenenfalls die Gegengarantie) einmalig um 30 Kalendertage verlängert. Selbst wenn eine Garantie aufgrund höherer Gewalt abgelaufen ist, kann der Begünstigte ihre Vollstreckung nach Beendigung des Ereignisses verlangen, was nicht vernünftigerweise hätte vermieden oder überwunden werden können. Darüber hinaus werden dem Begünstigten im Falle einer Zahlungsaussetzung oder eines Auslaufens der Garantie aufgrund höherer Gewalt keine Zinsen fällig.
Ebenso kann ein Anspruch auf die jeweilige Gegengarantie innerhalb von 30 Kalendertagen nach Beendigung eines örtlichen Ereignisses höherer Gewalt gestellt werden, auch wenn er abgelaufen ist. Wenn beispielsweise eine von einer Bank in Japan für eine Bank in Thailand ausgestellte Gegengarantie zu einem Zeitpunkt ausläuft, zu dem ihre Vorlage aufgrund von COVID-19 nicht möglich ist, wird sie um 30 Kalendertage nach dem Tag verlängert, an dem die japanische Bank die thailändische Bank über die Beendigung des Ereignisses höherer Gewalt unterrichtet. Die Forderung wird nach Beendigung des Ereignisses höherer Gewalt auch dann bezahlt, wenn die Forderung abgelaufen ist.
Fazit
Wie die Pandemie gezeigt hat, gibt es viele Eventualitäten, die den Handel beeinträchtigen können; daher ist es ratsam, dass sich die Wirtschaftsbeteiligten auf Worst-Case-Szenarien vorbereiten und sich nicht auf guten Glauben verlassen. So sollten die Parteien z.B. bei der Ausarbeitung von Klauseln über höhere Gewalt, die auf ihre spezifische Vereinbarung zugeschnitten sind, wachsam sein und es vermeiden, standardisierte Klauseln in ihre Verträge aufzunehmen, anstatt zu warten, bis der Vertrag der Klausel nicht die gebührende Aufmerksamkeit schenkt.
Im Hinblick auf Abhilfemaßnahmen wird den Vertragsparteien empfohlen, die einschlägigen Vorschriften des Internationalen Strafgerichtshofs und die Bedingungen des Handelsfinanzierungsinstruments zu überprüfen, um Lösungen für Probleme zu finden. Die Exporteure und Importeure sollten sich bewusst sein, dass die Bedingungen eines Handelsfinanzierungsinstruments geändert werden können, und es wird empfohlen, einen Rechtsbeistand mit langjähriger Bankerfahrung einzuholen, um Risiken zu mindern und erfolgreiche Transaktionen zu gewährleisten.