{"id":3500,"date":"2020-08-21T12:10:24","date_gmt":"2020-08-21T05:10:24","guid":{"rendered":"http:\/\/mpgth.flywheelsites.com\/de\/?p=3500"},"modified":"2020-08-27T16:09:52","modified_gmt":"2020-08-27T09:09:52","slug":"oeffentliches-auftragswesen-und-ppps","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/mahanakornpartners.com\/de\/oeffentliches-auftragswesen-und-ppps\/","title":{"rendered":"\u00d6ffentliches Auftragswesen und PPPs"},"content":{"rendered":"

\u00d6ffentliches Auftragswesen und PPPs<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00d6ffentliches Auftragswesen bezieht sich auf den Kauf von G\u00fctern, Arbeiten und Dienstleistungen durch die Regierung aus dem privaten Sektor; auf diese Weise beteiligen sich private Unternehmen seit langem am Bau und Management \u00f6ffentlicher Bauwerke wie Stra\u00dfen, Krankenh\u00e4user, Schulen und \u00f6ffentliche Geb\u00e4ude. Bei der konventionellen Beschaffung konkurrieren private Unternehmen in einem Ausschreibungsverfahren f\u00fcr ein Infrastrukturprojekt. In der Regel werden Betrieb und Verwaltung nach Abschluss der Bauarbeiten an die Regierung \u00fcbertragen. Da Planung, Bau und Betrieb der Anlage in der Regel von verschiedenen Parteien \u00fcbernommen werden, beschr\u00e4nkt sich der Risikotransfer an den privaten Sektor auf die Bauphase des Projekts.<\/p>\n

Eine \u00f6ffentlich-private Partnerschaft (Public Private Partnership, PPP) ist eine langfristige Vereinbarung zwischen einer Regierung und einem Unternehmen des Privatsektors, bei der der Vertrag dazu dient, den Bau und den Betrieb oder die Verwaltung einer Anlage zu integrieren; dementsprechend geht der Privatsektor ein h\u00f6heres Risiko ein und hat einen Anreiz, h\u00f6here Baukosten zu \u00fcbernehmen, wenn es die Betriebskosten in Zukunft senkt. Somit sind PPPs eine M\u00f6glichkeit, die Nachfrage nach qualitativ hochwertiger Infrastruktur zu befriedigen und gleichzeitig die Probleme zu umgehen, mit denen die herk\u00f6mmliche Beschaffung zu k\u00e4mpfen hat – beispielsweise ist die \u00f6ffentliche Infrastruktur kapitalintensiv und verlangt von den Regierungen, die Risiken der Lebenszykluskosten zu tragen. PPPs bieten Regierungen die M\u00f6glichkeit, die Finanzierungsl\u00fccke zu schlie\u00dfen und das Restrisiko zu mindern, indem sie vom Privatsektor bereitgestellte au\u00dferbilanzielle Finanzierungen nutzen und gleichzeitig Innovationen im Bau- und Designbereich f\u00f6rdern.<\/p>\n

Aufgrund der Auswirkungen von COVID-19 werden konventionelle \u00f6ffentliche Beschaffungs- und PPP-Vereinbarungen w\u00e4hrend des gesamten Lebenszyklus eines Projekts wahrscheinlich weiterhin mit Herausforderungen konfrontiert sein. Nachteilige Auswirkungen auf die Finanzierung von Projekten, Bauverz\u00f6gerungen und Unterbrechungen in der Lieferkette, vor\u00fcbergehende Aussetzung des Betriebs, zus\u00e4tzliche Kosten aufgrund von Gesundheitsvorschriften und sinkende Einnahmen aufgrund der geringeren Nachfrage nach Dienstleistungen haben die Parteien dieser Vereinbarungen gezwungen, Methoden zur kurzfristigen Schadensbegrenzung zu entwickeln. Parteien aus dem privaten Sektor k\u00f6nnen sich auf h\u00f6here Gewalt, Entsch\u00e4digungen und Gesetzes\u00e4nderungen berufen oder versuchen, bestimmte Bedingungen des Projekts, wie z.B. die Vertragsdauer, neu zu verhandeln, um Strafen bei Nichterf\u00fcllung zu vermeiden. Letztlich sind Flexibilit\u00e4t und offene Kommunikation zwischen den \u00f6ffentlichen und privaten Partnern entscheidend, um sicherzustellen, dass sowohl die Beteiligten als auch das Projekt intakt bleiben.<\/p>\n

Im Folgenden sind einige der Szenarien aufgef\u00fchrt, mit denen private Parteien von PPP-Vertr\u00e4gen infolge von COVID-19 konfrontiert sein k\u00f6nnten, sowie m\u00f6gliche Wege zu einer L\u00f6sung und k\u00fcnftigen Pr\u00e4vention.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Figure 1: <\/strong>Thailand\u2019s 12 categories of infrastructure projects and public services<\/em><\/p>\n

Finanzierung<\/strong><\/span><\/p>\n

Obwohl es g\u00e4ngige Praxis ist, dass PPP-Vereinbarungen zumeist durch Fremdkapital finanziert werden, ist es f\u00fcr die Projektgesellschaft unbedingt erforderlich, Eigenkapital<\/strong> sowie Mezzaninkapital oder nachrangige Darlehen zu sichern und Garantien zu verlangen. Projektgesellschaften sichern sich Eigenkapital oft durch die Verpflichtung von Projektsponsoren; daher ist es von gr\u00f6\u00dfter Bedeutung, dass die Projektgesellschaft das Eigenkapital durch rechtsverbindliche Vertr\u00e4ge mit den Sponsoren sichert, bevor sie die Verpflichtungen mit der Vergabebeh\u00f6rde formalisiert. Andernfalls kann die Projektgesellschaft in Verzug geraten, wenn die Sponsoren ihr Angebot zur\u00fcckziehen. F\u00fcr Projekte, die mit Finanzierungsschwierigkeiten konfrontiert sind, k\u00f6nnen \u00dcberbr\u00fcckungsdarlehen und Kapitalzuf\u00fchrungen kurzfristig eine L\u00f6sung bieten, obwohl der Zugang zu Eigenkapital und neuen Schulden im gegenw\u00e4rtigen Umfeld schwer zu sichern sein k\u00f6nnte.<\/p>\n

\"\"<\/p>\n

Figure 2:\u00a0<\/strong>Sources of financing for PPP projects<\/em><\/p>\n

Frustration<\/strong><\/span><\/p>\n

Ein PPP-Vertrag kann aufgrund von Frustration<\/strong> vorzeitig beendet werden, wenn unvorhergesehene Ereignisse nach seiner Gr\u00fcndung eintreten, die nicht von einer der beiden Parteien verursacht wurden und die die Erf\u00fcllung des Vertrags unm\u00f6glich machen. Ein Ereignis, das eine Vertragsfrustration verursacht, unterscheidet sich von einem Ereignis h\u00f6herer Gewalt dadurch, dass es irreparabel ist, w\u00e4hrend h\u00f6here Gewalt nur zu einer vor\u00fcbergehenden Verz\u00f6gerung f\u00fchren kann. Es ist entscheidend, die Zustimmung beider Parteien, dass die Frustration eingetreten ist, sicherzustellen und zu erhalten. Wenn z.B. ein Auftrag nicht ausgef\u00fchrt werden kann, weil das Projekt zu teuer wird, wird dies wahrscheinlich nicht als ein Ereignis der Frustration angesehen, da die Ausf\u00fchrung lediglich schwierig und nicht unm\u00f6glich ist. Eine Gesetzes\u00e4nderung, die die Einreise in ein Land im Interesse der \u00f6ffentlichen Gesundheit verhindert, wie es in vielen L\u00e4ndern aufgrund von COVID-19 der Fall ist, kann jedoch als Frustrationsereignis qualifiziert werden, wenn sie die Leistung unm\u00f6glich macht. Obwohl es keine gerichtlichen Rechtsmittel gegen die Frustration eines PPP-Vertrags gibt, kann sich eine Projektgesellschaft f\u00fcr alternative Instrumente zur Risikominderung entscheiden, wie z.B. eine Vertragsfrustrationsversicherung.<\/p>\n

Was geschieht im Falle h\u00f6herer Gewalt?<\/strong><\/span><\/p>\n

Im PPP-Vertrag muss ausdr\u00fccklich und unmissverst\u00e4ndlich festgelegt werden, ob der Auftragnehmer verpflichtet ist, der Vergabebeh\u00f6rde eine Vertragsstrafe zu zahlen, falls die Fertigstellung des Projekts – oder einige seiner Leistungen – nicht zu einem vertraglich vereinbarten Termin erfolgt. In \u00e4hnlicher Weise sollte im PPP-Vertrag festgelegt werden, dass das Fertigstellungsdatum (oder ein Liefertermin) um den Zeitraum verl\u00e4ngert wird, in dem der Auftragnehmer f\u00fcr die Beschaffung von Ingenieurbauleistungen (Engineering Construction Procurement, EPC) oder sein Unterauftragnehmer an der Erf\u00fcllung seiner Verpflichtungen aus dem PPP-Vertrag gehindert ist. Der Vertrag kann vorsehen, dass anstelle von Liquidationssch\u00e4den die f\u00fcr das betreffende Projekt hinterlegte Vorauszahlungsschuldverschreibung einbehalten wird, wenn der Auftragnehmer nicht mehr in der Lage ist, die Leistung zu erbringen.<\/p>\n

Das Thema der h\u00f6heren Gewalt kann strittig sein, wenn ein unvorhersehbares Ereignis nach<\/strong> der Entwicklung der Einrichtung eintritt. Wenn zum Beispiel eine Autobahn nach einem Leistungszahlungsmodell ausgebaut wird, bei dem Auftragnehmer f\u00fcr die Leistung der Anlage unabh\u00e4ngig von der Nachfrage bezahlt werden, ist es ungewiss, ob die Auftragnehmer Anspruch auf Zahlungen haben, wenn die Anlage aufgrund h\u00f6herer Gewalt unbenutzbar wird. Da dieser Punkt h\u00e4ufig umstritten ist, ist die MPG der Meinung, dass \u00f6ffentliche Auftr\u00e4ge unabh\u00e4ngig von dem verwendeten PPP-Modell immer ausdr\u00fccklich mehrere Eventualit\u00e4ten ber\u00fccksichtigen sollten.<\/p>\n

Dar\u00fcber hinaus sollten die Vertr\u00e4ge von Projektfinanzierungsgesch\u00e4ften immer klar und unbestreitbar Step-in-Rechtsklauseln<\/strong> enthalten. Dies sollte geschehen, um ein Szenario zu vermeiden, in dem Kreditgeber ungerechtfertigterweise in die Position der Projektgesellschaft im Vertrag einsteigen und das Infrastrukturprojekt einem anderen Auftragnehmer \u00fcbertragen, selbst wenn die Projektgesellschaft aufgrund h\u00f6herer Gewalt vor\u00fcbergehend nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen nachzukommen.<\/p>\n

Bei k\u00fcrzlich abgeschlossenen Vertr\u00e4gen und laufenden Projekten ist es unwahrscheinlich, dass die Auswirkungen von COVID-19 in Zukunft als h\u00f6here Gewalt eingestuft werden, da die Pandemie jetzt ein vorhersehbares Ereignis ist. Die MPG empfiehlt den betroffenen Parteien, die versuchen, sich auf h\u00f6here Gewalt zu berufen, zu \u00fcberlegen, wann die Pandemie vorhersehbar wurde, und bei k\u00fcnftigen Projekten eine Vertragsklausel aufzunehmen, die weitere Risiken im Zusammenhang mit COVID-19 vorsieht.<\/p>\n

In einem am 24. April 2020 von der thail\u00e4ndischen Kommission f\u00fcr das \u00f6ffentliche Beschaffungswesen und die Verwaltung von Lieferungen herausgegebenen Leitfaden werden die folgenden Vorgehensweisen f\u00fcr Regierungsstellen und Beamte im Umgang mit Unterbrechungen des \u00f6ffentlichen Beschaffungswesens und des Vertragsmanagements dargelegt:<\/p>\n

\u2713<\/span>\u00a0 \u00a0<\/strong>Wenn der Auftrag nach dem Ausbruch der Pandemie vergeben wird, muss der Gewinner der Auftragsvergabe f\u00fcr den Fall, dass er aufgrund der Auswirkungen von COVID-19 nicht in der Lage ist, den Vertrag zu unterzeichnen, eine schriftliche Mitteilung an die verleihende Regierungsbeh\u00f6rde einreichen. Die Regierungsbeh\u00f6rde w\u00e4hlt stattdessen den n\u00e4chstniedrigsten Bieter oder den Bieter mit der n\u00e4chsth\u00f6heren Punktzahl aus, um in den Vertrag einzutreten, und der Gewinner der Auftragsvergabe oder der n\u00e4chste Bieter wird nicht daf\u00fcr bestraft, dass er sich weigert, in den Vertrag einzutreten.<\/span><\/p>\n

\u2713<\/span>\u00a0 \u00a0<\/strong>Wenn der Vertrag vor Beginn der Pandemie abgeschlossen wird, gelten die Auswirkungen von COVID-19 alternativ als Ereignis h\u00f6herer Gewalt, um die Vertragsdauer zu verl\u00e4ngern oder die Strafen f\u00fcr Versp\u00e4tungen w\u00e4hrend der Dauer der Unterbrechung zu verringern oder aufzuheben. Die Dauer dieses Zeitraums wird auf der Grundlage der von der thail\u00e4ndischen Regierung erlassenen Vorschriften und Anordnungen f\u00fcr die Einstellung des Betriebs, die Schlie\u00dfung von Veranstaltungsorten und das Verbot bestimmter Aktivit\u00e4ten bis zur normalen Wiederaufnahme des Betriebs festgelegt.<\/span><\/p>\n

Schlussfolgerung<\/strong><\/span><\/p>\n

Es ist erwiesen, dass es viele Unw\u00e4gbarkeiten gibt, die sich auf Projektfinanzierungsgesch\u00e4fte auswirken k\u00f6nnen. Privaten Parteien von PPP-Vereinbarungen wird empfohlen, beim Abschluss von Beschaffungsvertr\u00e4gen mit den Vergabebeh\u00f6rden mehrere Szenarien zu ber\u00fccksichtigen. Rechtsberater sollten von der Verwendung standardisierter Klauseln absehen und stattdessen die Vertragsbestimmungen je nach spezifischen PPP-Modellen und Umst\u00e4nden anpassen.<\/p>\n

Rechts- und Finanzberater m\u00fcssen die rechtlichen Rahmenbedingungen des Gastlandes sowie die anwendbaren ICC-Regeln f\u00fcr b\u00fcrgschaftsgesicherte Projektfinanzierungsgesch\u00e4fte kennen, um das Verlustrisiko beurteilen und mindern zu k\u00f6nnen; daher wird empfohlen, zur Absicherung von Risiken und zur Gew\u00e4hrleistung der erfolgreichen Durchf\u00fchrung von Kapitalprojekten und Infrastruktureinrichtungen stets einen Rechtsanwalt mit umfassender Bankerfahrung zu Rate zu ziehen.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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