Öffentliches Auftragswesen und PPPs
Öffentliches Auftragswesen bezieht sich auf den Kauf von Gütern, Arbeiten und Dienstleistungen durch die Regierung aus dem privaten Sektor; auf diese Weise beteiligen sich private Unternehmen seit langem am Bau und Management öffentlicher Bauwerke wie Straßen, Krankenhäuser, Schulen und öffentliche Gebäude. Bei der konventionellen Beschaffung konkurrieren private Unternehmen in einem Ausschreibungsverfahren für ein Infrastrukturprojekt. In der Regel werden Betrieb und Verwaltung nach Abschluss der Bauarbeiten an die Regierung übertragen. Da Planung, Bau und Betrieb der Anlage in der Regel von verschiedenen Parteien übernommen werden, beschränkt sich der Risikotransfer an den privaten Sektor auf die Bauphase des Projekts.
Eine öffentlich-private Partnerschaft (Public Private Partnership, PPP) ist eine langfristige Vereinbarung zwischen einer Regierung und einem Unternehmen des Privatsektors, bei der der Vertrag dazu dient, den Bau und den Betrieb oder die Verwaltung einer Anlage zu integrieren; dementsprechend geht der Privatsektor ein höheres Risiko ein und hat einen Anreiz, höhere Baukosten zu übernehmen, wenn es die Betriebskosten in Zukunft senkt. Somit sind PPPs eine Möglichkeit, die Nachfrage nach qualitativ hochwertiger Infrastruktur zu befriedigen und gleichzeitig die Probleme zu umgehen, mit denen die herkömmliche Beschaffung zu kämpfen hat – beispielsweise ist die öffentliche Infrastruktur kapitalintensiv und verlangt von den Regierungen, die Risiken der Lebenszykluskosten zu tragen. PPPs bieten Regierungen die Möglichkeit, die Finanzierungslücke zu schließen und das Restrisiko zu mindern, indem sie vom Privatsektor bereitgestellte außerbilanzielle Finanzierungen nutzen und gleichzeitig Innovationen im Bau- und Designbereich fördern.
Aufgrund der Auswirkungen von COVID-19 werden konventionelle öffentliche Beschaffungs- und PPP-Vereinbarungen während des gesamten Lebenszyklus eines Projekts wahrscheinlich weiterhin mit Herausforderungen konfrontiert sein. Nachteilige Auswirkungen auf die Finanzierung von Projekten, Bauverzögerungen und Unterbrechungen in der Lieferkette, vorübergehende Aussetzung des Betriebs, zusätzliche Kosten aufgrund von Gesundheitsvorschriften und sinkende Einnahmen aufgrund der geringeren Nachfrage nach Dienstleistungen haben die Parteien dieser Vereinbarungen gezwungen, Methoden zur kurzfristigen Schadensbegrenzung zu entwickeln. Parteien aus dem privaten Sektor können sich auf höhere Gewalt, Entschädigungen und Gesetzesänderungen berufen oder versuchen, bestimmte Bedingungen des Projekts, wie z.B. die Vertragsdauer, neu zu verhandeln, um Strafen bei Nichterfüllung zu vermeiden. Letztlich sind Flexibilität und offene Kommunikation zwischen den öffentlichen und privaten Partnern entscheidend, um sicherzustellen, dass sowohl die Beteiligten als auch das Projekt intakt bleiben.
Im Folgenden sind einige der Szenarien aufgeführt, mit denen private Parteien von PPP-Verträgen infolge von COVID-19 konfrontiert sein könnten, sowie mögliche Wege zu einer Lösung und künftigen Prävention.
Figure 1: Thailand’s 12 categories of infrastructure projects and public services
Finanzierung
Obwohl es gängige Praxis ist, dass PPP-Vereinbarungen zumeist durch Fremdkapital finanziert werden, ist es für die Projektgesellschaft unbedingt erforderlich, Eigenkapital sowie Mezzaninkapital oder nachrangige Darlehen zu sichern und Garantien zu verlangen. Projektgesellschaften sichern sich Eigenkapital oft durch die Verpflichtung von Projektsponsoren; daher ist es von größter Bedeutung, dass die Projektgesellschaft das Eigenkapital durch rechtsverbindliche Verträge mit den Sponsoren sichert, bevor sie die Verpflichtungen mit der Vergabebehörde formalisiert. Andernfalls kann die Projektgesellschaft in Verzug geraten, wenn die Sponsoren ihr Angebot zurückziehen. Für Projekte, die mit Finanzierungsschwierigkeiten konfrontiert sind, können Überbrückungsdarlehen und Kapitalzuführungen kurzfristig eine Lösung bieten, obwohl der Zugang zu Eigenkapital und neuen Schulden im gegenwärtigen Umfeld schwer zu sichern sein könnte.
Figure 2: Sources of financing for PPP projects
Frustration
Ein PPP-Vertrag kann aufgrund von Frustration vorzeitig beendet werden, wenn unvorhergesehene Ereignisse nach seiner Gründung eintreten, die nicht von einer der beiden Parteien verursacht wurden und die die Erfüllung des Vertrags unmöglich machen. Ein Ereignis, das eine Vertragsfrustration verursacht, unterscheidet sich von einem Ereignis höherer Gewalt dadurch, dass es irreparabel ist, während höhere Gewalt nur zu einer vorübergehenden Verzögerung führen kann. Es ist entscheidend, die Zustimmung beider Parteien, dass die Frustration eingetreten ist, sicherzustellen und zu erhalten. Wenn z.B. ein Auftrag nicht ausgeführt werden kann, weil das Projekt zu teuer wird, wird dies wahrscheinlich nicht als ein Ereignis der Frustration angesehen, da die Ausführung lediglich schwierig und nicht unmöglich ist. Eine Gesetzesänderung, die die Einreise in ein Land im Interesse der öffentlichen Gesundheit verhindert, wie es in vielen Ländern aufgrund von COVID-19 der Fall ist, kann jedoch als Frustrationsereignis qualifiziert werden, wenn sie die Leistung unmöglich macht. Obwohl es keine gerichtlichen Rechtsmittel gegen die Frustration eines PPP-Vertrags gibt, kann sich eine Projektgesellschaft für alternative Instrumente zur Risikominderung entscheiden, wie z.B. eine Vertragsfrustrationsversicherung.
Was geschieht im Falle höherer Gewalt?
Im PPP-Vertrag muss ausdrücklich und unmissverständlich festgelegt werden, ob der Auftragnehmer verpflichtet ist, der Vergabebehörde eine Vertragsstrafe zu zahlen, falls die Fertigstellung des Projekts – oder einige seiner Leistungen – nicht zu einem vertraglich vereinbarten Termin erfolgt. In ähnlicher Weise sollte im PPP-Vertrag festgelegt werden, dass das Fertigstellungsdatum (oder ein Liefertermin) um den Zeitraum verlängert wird, in dem der Auftragnehmer für die Beschaffung von Ingenieurbauleistungen (Engineering Construction Procurement, EPC) oder sein Unterauftragnehmer an der Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem PPP-Vertrag gehindert ist. Der Vertrag kann vorsehen, dass anstelle von Liquidationsschäden die für das betreffende Projekt hinterlegte Vorauszahlungsschuldverschreibung einbehalten wird, wenn der Auftragnehmer nicht mehr in der Lage ist, die Leistung zu erbringen.
Das Thema der höheren Gewalt kann strittig sein, wenn ein unvorhersehbares Ereignis nach der Entwicklung der Einrichtung eintritt. Wenn zum Beispiel eine Autobahn nach einem Leistungszahlungsmodell ausgebaut wird, bei dem Auftragnehmer für die Leistung der Anlage unabhängig von der Nachfrage bezahlt werden, ist es ungewiss, ob die Auftragnehmer Anspruch auf Zahlungen haben, wenn die Anlage aufgrund höherer Gewalt unbenutzbar wird. Da dieser Punkt häufig umstritten ist, ist die MPG der Meinung, dass öffentliche Aufträge unabhängig von dem verwendeten PPP-Modell immer ausdrücklich mehrere Eventualitäten berücksichtigen sollten.
Darüber hinaus sollten die Verträge von Projektfinanzierungsgeschäften immer klar und unbestreitbar Step-in-Rechtsklauseln enthalten. Dies sollte geschehen, um ein Szenario zu vermeiden, in dem Kreditgeber ungerechtfertigterweise in die Position der Projektgesellschaft im Vertrag einsteigen und das Infrastrukturprojekt einem anderen Auftragnehmer übertragen, selbst wenn die Projektgesellschaft aufgrund höherer Gewalt vorübergehend nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen nachzukommen.
Bei kürzlich abgeschlossenen Verträgen und laufenden Projekten ist es unwahrscheinlich, dass die Auswirkungen von COVID-19 in Zukunft als höhere Gewalt eingestuft werden, da die Pandemie jetzt ein vorhersehbares Ereignis ist. Die MPG empfiehlt den betroffenen Parteien, die versuchen, sich auf höhere Gewalt zu berufen, zu überlegen, wann die Pandemie vorhersehbar wurde, und bei künftigen Projekten eine Vertragsklausel aufzunehmen, die weitere Risiken im Zusammenhang mit COVID-19 vorsieht.
In einem am 24. April 2020 von der thailändischen Kommission für das öffentliche Beschaffungswesen und die Verwaltung von Lieferungen herausgegebenen Leitfaden werden die folgenden Vorgehensweisen für Regierungsstellen und Beamte im Umgang mit Unterbrechungen des öffentlichen Beschaffungswesens und des Vertragsmanagements dargelegt:
✓ Wenn der Auftrag nach dem Ausbruch der Pandemie vergeben wird, muss der Gewinner der Auftragsvergabe für den Fall, dass er aufgrund der Auswirkungen von COVID-19 nicht in der Lage ist, den Vertrag zu unterzeichnen, eine schriftliche Mitteilung an die verleihende Regierungsbehörde einreichen. Die Regierungsbehörde wählt stattdessen den nächstniedrigsten Bieter oder den Bieter mit der nächsthöheren Punktzahl aus, um in den Vertrag einzutreten, und der Gewinner der Auftragsvergabe oder der nächste Bieter wird nicht dafür bestraft, dass er sich weigert, in den Vertrag einzutreten.
✓ Wenn der Vertrag vor Beginn der Pandemie abgeschlossen wird, gelten die Auswirkungen von COVID-19 alternativ als Ereignis höherer Gewalt, um die Vertragsdauer zu verlängern oder die Strafen für Verspätungen während der Dauer der Unterbrechung zu verringern oder aufzuheben. Die Dauer dieses Zeitraums wird auf der Grundlage der von der thailändischen Regierung erlassenen Vorschriften und Anordnungen für die Einstellung des Betriebs, die Schließung von Veranstaltungsorten und das Verbot bestimmter Aktivitäten bis zur normalen Wiederaufnahme des Betriebs festgelegt.
Schlussfolgerung
Es ist erwiesen, dass es viele Unwägbarkeiten gibt, die sich auf Projektfinanzierungsgeschäfte auswirken können. Privaten Parteien von PPP-Vereinbarungen wird empfohlen, beim Abschluss von Beschaffungsverträgen mit den Vergabebehörden mehrere Szenarien zu berücksichtigen. Rechtsberater sollten von der Verwendung standardisierter Klauseln absehen und stattdessen die Vertragsbestimmungen je nach spezifischen PPP-Modellen und Umständen anpassen.
Rechts- und Finanzberater müssen die rechtlichen Rahmenbedingungen des Gastlandes sowie die anwendbaren ICC-Regeln für bürgschaftsgesicherte Projektfinanzierungsgeschäfte kennen, um das Verlustrisiko beurteilen und mindern zu können; daher wird empfohlen, zur Absicherung von Risiken und zur Gewährleistung der erfolgreichen Durchführung von Kapitalprojekten und Infrastruktureinrichtungen stets einen Rechtsanwalt mit umfassender Bankerfahrung zu Rate zu ziehen.